Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga ¿Competencia Federal u Ordinaria?

Autor: Dr. Ezequiel Landry

Título del Autor: ARTICULACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, LA LEY DE OBRAS SOCIALES Y LA LEY DE EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA EN ASUNTOS RELATIVOS A LA COMPETENCIA FEDERAL U ORDINARIA.

Sumario

1. Introducción
2. Los derechos involucrados en la prestación de servicios de salud.
3. El sistema de salud argentino. Rasgos generalísimos.
4. Génesis de la ley 26.682 de EMP. Antecedentes fácticos y normativos.
5. Recapitulando: El artículo 38 de la ley 23.661 y la competencia federal.
6. El artículo 4 de la ley 26.682 de EMP y el artículo 53 de la ley 24.240.
7. Los límites del fuero federal y el avance del fuero ordinario.
8. La situación de obras sociales que prestan servicios por encima del PMO.
9. Situación de la jurisprudencia

 

1. Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo poner de relieve algunas cuestiones relativas a la aplicación del fuero federal o del fuero ordinario en temas vinculados con los servicios de salud prestados por distintos Agentes del Seguro de Salud (ASS) previstos en la ley 23.660 (ley de obras sociales) y la ley 26.682 (ley de empresas de medicina prepaga) y la posibilidad de aplicación de la competencia ordinaria prevista en la ley de defensa del consumidor nº 24.240.

El motivo de este artículo está inspirado en una cuestión que se manifiesta en la práctica litigiosa y que consiste en el planteo muy común que efectúan algunos Agentes del Seguro de Salud, al contestar demandas en el fuero ordinario, articulando la excepción de incompetencia en base a las disposiciones del artículo 38 de la ley 23.661 (sistema nacional del seguro de salud) o por la declinatoria de oficio y previo a cualquier traslado que hacen los propios jueces con fundamento en el artículo citado. La mencionada norma dispone: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales.”

Ante cualquier reclamo incoado en el fuero ordinario surge, mecánicamente esta excepción.

En este marco, es opinión de quien suscribe, (y será motivo de análisis de este trabajo), que dicha mecánica, si bien homologada por la costumbre, dista bastante de ser jurídicamente correcta o, por lo menos, es pasible de cuestionamientos.

 

2. Los derechos involucrados en la prestación de servicios de salud.

Si deseáramos explicar o abordar el tema en todas sus aristas (o en la mayor parte de ellas), el presente trabajo sería mucho más voluminoso de lo que me propongo, por lo cual, como norte, seguiré un camino recto hasta la meta, tratando de ser lo más concreto posible no perdiendo de vista la claridad argumentativa que debe prevalecer en toda fundamentación.

Pues bien, antes que nada, debemos entender a grandes rasgos que es lo que estamos analizando. Se trata nada más ni nada menos que el derecho a la salud garantizado por la Constitución Nacional (arts. 14 bis, 33,.41, 42, 43 y 75 inc. 22), por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI), por la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (art. 1, 2 y 3),- y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de Santa José de Costa Rica) (art.4º).

Pero también se trata de la articulación de este derecho fundamental en contratos regulados, en parte, por el derecho privado, en tanto contratos con las empresas de medicina prepaga (EMP) o con otros agentes.

Sin embargo, tal como dice el Dr. Lorenzetti, “el derecho a las prestaciones de salud ha sido tratado como si fuera un derecho subjetivo absoluto, lo que no parece posible en nuestro ordenamiento jurídico. (…) no es actualmente posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a salud. (…) Por esta razón la norma constitucional reconoce el derecho a la salud, y encomienda al legislador la implementación efectiva de este recurso: el goce del derecho es indirecto”[1]

Para el caso que nos interesa, este derecho a la salud se materializa mediante la prestación de servicios de los Agentes del Seguro de Salud que pueden ser públicos o privados.

 

3. El sistema de salud argentino. Rasgos generalísimos.

El sistema de salud argentino se encuentra fragmentado en tres: subsistema público, privado y el de las obras sociales, más correctamente denominado como de la seguridad social.

El subsistema público presta servicios de salud en forma gratuita a través de la red de hospitales públicos, se financia indirectamente a través del sistema impositivo y está dirigido a la población dentro del territorio nacional. La atención de la salud en las provincias se financia a través de los recursos que las provincias obtienen de la coparticipación federal y a través de los impuestos que recaudan las mismas.

El subsistema de obras sociales se financia a través del sistema de la seguridad social obteniendo sus contribuciones tanto de los empleadores, empleados y pensionados, como del Estado Nacional y de los estados provinciales. Este subsistema no tiene un alcance tan amplio como el subsistema público, sino más bien restringido al contribuyente beneficiario y determinadas personas que constituyen su núcleo familiar. Dado que la mayoría de las obras sociales ofrecen una prestación médica uniforme a todos los beneficiarios, independientemente de su aporte, se promueven mecanismos de solidaridad interna entre sus miembros. Para tratar de subsanar el problema de la desigualdad entre las distintas obras sociales, se utiliza el Fondo Solidario de Redistribución (ley 23.661)

La ley que regula a las obras sociales es la 23.660 y las prestaciones garantizadas (Programa Médico Obligatorio o PMO) se encuentran en la resolución 201/2002 del Ministerio de Salud.

Por su parte, el subsector privado se financia con aportes privados que realizan los co-contratantes. Este subsistema es de alcance exclusivo a quien resulte beneficiario por el pago contractualmente establecido de un monto de dinero. Las prestaciones a las que se accede mediante este sistema son mayores a las garantizadas por los dos anteriores, estando las mismas por encima del PMO. Se las denomina “planes superadores” y, a diferencia de los anteriores subsistemas, el privado persigue ánimo de lucro por parte de sus prestadores. Las empresas de medicina prepaga (EMP) no sólo cubren el riesgo de daño a la salud (eventual siniestro), sino que también brindan los servicios restauratorios de la misma, lo que las asemeja a empresas de servicios. No obstante, el modo en que buscan atenuar los riesgos financieros es análogo al de los comportamientos de las aseguradoras comerciales, aunque no se trate estrictamente de lo mismo. La ley que regula a dichas empresas es la 26.682.

 

4. Génesis de la ley 26.682 de EMP. Antecedentes fácticos y normativos.

Ahora bien, habiendo explicado a “grosso modo” el sistema de salud argentino, cabe comenzar a profundizar sobre la temática de este artículo. Hemos dicho que las obras sociales son reguladas por la ley 23.660 que fue publicada en el Boletín Oficial el 20.01.1989 al igual que la ley 23.661 (véase BO Nº 26.555 de la fecha indicada) que regula el Sistema Nacional de Seguro de Salud.  Posteriormente hace su aparición la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor, con su sanción el 22.09.1993 y su publicación en el Boletín Oficial el 15.10.1993. Y posteriormente aún, en el año 2011, la ley 26.682 de empresas de medicina prepaga que fue fruto de varios proyectos de ley en la Cámara de Diputados de la Nación del año 2008. Dichos proyectos se presentaron en los expedientes 2595-D-2008; 2703-D-2008 y 2946-D-2008 y con modificaciones de la cámara de senadores, se convirtieron en ley el 16 de mayo de 2011 la que fue publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo de 2011 (BO Nº 32.151).

Hasta ese momento la prestación de servicios de Medicina Prepaga en el país no contaba con una regulación especial, si bien existían lineamientos mínimos impuestos por la ley 24.754, que establecía la obligatoriedad de la cobertura del Programa Médico Obligatorio (PMO), los límites impuestos por la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor y la labor de la jurisprudencia que morigeraba las cláusulas leoninas impuestas por las EMP que se escudaban en el argumento de que se trataba de la celebración de un contrato entre privados y como tal de voluntad libre e informada y de poder contractual idéntico entre las partes.

Es decir, la legislación que regula específicamente la actividad de las EMP aparece 22 años y casi cuatro meses con posterioridad a la ley que regula a las obras sociales. Cabe suponer, entonces, que dicha ley posterior, recoge la experiencia de más de dos décadas de vigencia un orden normativo anquilosado y, en consecuencia, lo aggiorna.

Durante dicho período de tiempo el sector privado de la prestación de servicios de salud creció sin pausa en la Argentina debido a las falencias que presentaba (-y que aún presenta-) el sector público y el de las obras sociales.

Es importante, entonces, no solo recordar las fechas indicadas sino también revisar los fundamentos de los proyectos de ley presentados, para poder interpretar y encuadrar más satisfactoriamente la voluntad legislativa en aquel entonces. Podremos ver así con claridad que los propios legisladores manifiestan y reconocen en sus propuestas que se trata de un tema íntimamente vinculado con el derecho de consumidor (en la faceta de la salud) que presenta una asimétrica relación de poder y de información entre afiliado (consumidor) y empresa o prestador en perjuicio del primero.

Nos dice el legislador: «…existe considerable jurisprudencia en que se ha resguardado el derecho del usuario por encima de la normativa de contratos privados que suelen alegar las EMP. » (…) «… una regulación integral de EMP como la que establece el presente proyecto de ley, debe tener un carácter progresivo. Es decir, resguardar los derechos ya consolidados por la legislación vigente y la jurisprudencia de los últimos años, y avanzar en la regulación de los aspectos más propensos a equívocos y abusos, en una relación contractual donde la asimetría de la información y del poder económico es evidente para todos los actores del sistema.» [2]

O también: «La necesidad de establecer marcos regulatorios a la medicina privada se fundamenta en la definición de la imperfección de los denominados mercados de la salud que, devienen atentatorios de los consumidores y de sus derechos. Por lo tanto, el Estado debe establecer las pautas de control con el objeto de preservar el derecho de los ciudadanos a la cobertura de salud.», «(…) En este marco, se destaca la información imperfecta o la asimetría en la información, en el que la oferta preserva para si el conocimiento del sector y limita el acceso del consumidor al saber para la toma de decisiones, transformándose en un usuario cautivo de los prestadores, aumentando de esta forma su poder. Por lo tanto, son las EMMP quienes de determinan la demanda y fijan los precios.» (…) «El presente proyecto de ley prevé: Establecer como coberturas mínimas las prestaciones establecidas por el PMO, dado que las mismas preservan la integralidad de la atención médica, considerándose al PMO como el piso prestacional, asegurándose en los contratos que los usuarios sepan de los alcances de las coberturas.

Establecer que aquellos Agentes del Seguro que comercialicen seguros de salud con esta modalidad, serán controlados por la presente más allá de las actividades que desarrollen en el marco de las leyes 23660 y 23661.

Que la autoridad de aplicación será ejercida por la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud), dentro de la órbita del Ministerio de Salud, y la autoridad de aplicación de la ley Nº 24.240, en las funciones relativas a la defensa de los usuarios en la relación de consumo. (…)« [3]

Por otro lado, como se dijo, las EMP se insertan en el sistema de salud nacional desarrollando actividades lucrativas, por oposición a las obras sociales que no tienen (-o no deberían tener idealmente-) fines de lucro. Es indiscutible que el legislador lo entendió de esta forma al sancionar la ley 26.682, tal cual consta en la versión taquigráfica del debate de la Cámara de Diputados de la Nación donde es reiteradamente expuesto este concepto en la palabra de los distintos oradores (véase la versión taquigráfica de la sesión de diputados de fecha 04/05/2011 en la 5ta. Reunión 3ra. Sesión-)[4].

5. Recapitulando: El artículo 38 de la ley 23.661 y la competencia federal.

Volviendo sobre nuestros pasos y recordando la problemática que motiva el artículo, tenemos como punto álgido el artículo 38 de la ley 23.661. Dice el artículo: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los agentes del seguro a la justicia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales.”

No cabe duda, entonces, de que el artículo establece competencia federal para “los agentes del seguro”. Por su parte dichos agentes están definidos en el artículo 2 de la ley: “(…) Se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente.”

Dijimos que las obras sociales están reguladas por la ley 23.660 y entonces se les aplicaría, en virtud del artículo 38 la competencia federal. Con la salvedad, a criterio de quien suscribe de que ello sea así con las prestaciones del PMO, como más adelante se desarrollará.

Con respecto a las EMP cabrían dentro del término “demás entidades que adhieran al sistema (…)”, que, repitamos, fueron legisladas especialmente 22 años después de la entrada en vigencia de la ley 23.661, por la ley 26.682 con los antecedentes previamente reseñados.

Estos son los artículos que tanto las obras sociales como las EMP (y sobre todo estas últimas) invocan con un altisonante “hocus pocus” plasmado en un libelo jurídico, esperando que esas palabras mágicas surtan el efecto deseado, convirtiendo, por una suerte de alquimia jurídica, la competencia ordinaria en federal. Ello, si es que los jueces no lo hacen antes y de oficio. Muchas veces esto no es más que una apariencia y cuando indagamos sobre la cuestión, se nos hace visible el error.

 

6. El artículo 4 de la ley 26.682 de EMP y el artículo 53 de la ley 24.240.

Con las consideraciones precedentes, sancionada y publicada la ley 26.682 en 2011, encontramos en la misma, un artículo clave, que muchas veces resulta ignorado al momento de elegir o decidir sobre el fuero: me refiero al artículo 4, que dice: “Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda.”

Es decir que, claramente la propia ley EMP desentiende de competencia al Ministerio de Salud en los casos adscriptos a la ley de defensa del consumidor o de la ley de defensa de la competencia respectivamente, en donde la atribuye a los órganos de aplicación correspondientes a tales leyes.

Con respecto a ley 24.240 de defensa del consumidor, regula no solo las generalidades de las prestaciones de servicios dirigidas al consumidor entre las que cabe la prestación de servicios de salud, sino también que posee normas procesales y de atribución de competencia. Al respecto, nos dice el artículo 53 de la ley 24.240: “Normas del Proceso. Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. (…)”

La ley claramente indica que los tribunales competentes serán los ordinarios y es concluyente al respecto, no dando cabida a la justicia federal.

Podría decirse que nada impediría que en el fuero federal se resuelvan pretensiones resguardadas por la ley 24.240. Sin embargo, con esta solución no se estaría favoreciendo ni lo dispuesto en la propia ley 24.240 ni lo querido por el legislador, no solo en los proyectos, sino en la sanción misma de la ley 26.682 de EMP, pues, como se explicó, el mismo entendió que los contratos de medicina prepaga son contratos realizados con consumidores; consumidores de servicios de salud.

También podría decirse que corresponde la competencia federal por las implicancias que la resolución podría tener en un ASS al afectarse indirectamente el sistema nacional de salud. Sin embargo, este argumento no encuentra sustento en la ley y, de hecho, entiendo que no es un argumento jurídico válido.

 

7. Los límites del fuero federal y el avance del fuero ordinario.

Con la sanción de la ley 24.240 y de la ley 26.682 se ha restringido, ahora normativamente y no ya solo pretorianamente, la aplicación del fuero federal.

En efecto, si bien aún subsiste el fuero federal para los ASS, queda acotado a cuestiones que tengan relación con temas federales y no con cualquier reclamo.

Las EMP tienen carácter lucrativo; lucran prestando servicios de salud, asumen riesgos empresarios, tienen proyecciones probabilísticas de riesgos, invierten en publicidad captando nuevos afiliados, realizan prestaciones por encima del PMO y cobran una cuota que les permite subsistir como organización empresaria. Resulta, entonces, injusto que realizando una actividad comercial tengan un fuero especial cualquiera sea la naturaleza del reclamo que se les haga.

Si bien prestan servicios de salud y son agentes del seguro de salud, dicha calidad, por si sola, no tiene la fuerza necesaria para apartarlas de la legislación ordinaria que regula el resto de las empresas prestadoras de servicios.

Entiendo que a la luz de la legislación sancionada 22 años después de la ley 23.661, las EMP quedaran alcanzadas por el fuero ordinario cuando las pretensiones que se discutan en el proceso no versen directamente sobre cuestiones federales alcanzadas por la ley 23.660 y 23.661. Así, por ejemplo, el reclamo de un afiliado por cobros de cuotas en infracción a la ley y las resoluciones de Ministerio de Salud o por encima de lo permitido, el reclamo por demora o negativa de prestaciones por encima del PMO, el reclamo de proveedores por facturas impagas, son todas cuestiones que no merecen tener asignada la competencia federal para resolverlas.

Con respecto a las prestaciones por encima del PMO, cabe agregar que se trata de prestaciones que justamente hacen atractiva la contratación con la EMP. Responden a una ecuación económica, de riesgos y de marketing que las empresas realizan a los fines de captar nuevos afiliados. Ofreciendo distintas alternativas pretenden competir entre sí y con el sistema público y de las obras sociales y ese “plus” ofrecido tiene un precio que el afiliado paga. Es decir, se trata de prestaciones con un origen netamente contractual y predispuesto por la EMP en el contrato de adhesión. Ocurrido el siniestro, el origen de la obligación de la EMP de responder, no será en principio la Res. 201/2002 del MS, ni alguna ley en particular, sino que será el contrato suscripto con el afiliado. Por ello, las prestaciones por encima del PMO son directamente alcanzadas por la ley 24.240 de defensa del consumidor.

Distinto sería el caso si la prestación que originaron el reclamo se encuentra dentro del PMO, dado que el mismo tiene origen legal y no contractual. En estos casos se aplicaría la competencia federal del art. 38 antes analizada.

Debemos recordar también la doctrina de la CSJ en cuanto a que, a los fines de resolver cuestiones de competencia, se ha de tener en cuenta en primer término la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda, y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión (v. Fallos: 303:1453, 1465; 306:229, 2230; 311:157, 557, 2198; 313:971, 1467; entre otros).

 

8. La situación de obras sociales que prestan servicios por encima del PMO.

La complejidad del tema aumenta cuando nos referimos a obras sociales y no ya a EMP, puesto que aquellas aún conservan la vieja ley 23.660 como marco regulatorio en tanto, idealmente, no poseen ánimo de lucro.

Se da entonces el caso de OOSS que prestan servicios por encima del PMO, cobrando un diferencial por ello, y sin embargo formalmente no son EMP y por lo tanto no tienen (-en teoría-) ánimo de lucro. Y digo que la situación se vuelve complicada porque dichas OOSS actúan como EMP y, más allá de lo que diga la ley, no es difícil dudar de la carencia de ánimo de lucro y, por el contrario, resulta harto complicado y complejo hacer un seguimiento de sus fondos y de la aplicación de los mismos, muchas veces espuriamente utilizados por el poder político.

Pero eso rebasa ampliamente el marco de nuestra cuestión y por estar fuera de lo estrictamente jurídico, diremos que las OOSS que prestan servicios por encima del PMO siguen siendo OOSS y las cuestiones que con estos servicios se susciten y que permitan inferir en forma directa una afectación o una potencial afectación al sistema de salud nacional o su financiamiento deberían tramitar por en la justicia federal.

Sin embargo, cabe hacer una última distinción. Hay OOSS que se presentan en el mercado como una EMP, induciendo a confusión al consumidor en forma indirecta mediante la remisión de folletos explicativos o simplemente informando aumentos de las cuotas invocando legislación aplicable únicamente a las EMP. No obstante actuar como “empresas”, formalmente son OOSS y, por lo tanto, supuestamente, carecen de ánimo de lucro. Es decir, tienen la picardía de presentarse ante el usuario como una “prepaga”, usufructuando el prestigio y el marketing que esta denominación actualmente tiene en el mercado y la consideración general negativa que existe sobre las OOSS. Pero, no obstante, ante cualquier problema, no dudan ni un segundo en traer a juicio toda la documentación que las encuadra como OOSS y, lógicamente, solicitan el pase a la justicia federal. Ello si es que el juez no lo hace de oficio y previo a correr traslado.

 

 

En estos casos, se les debe aplicar el criterio seguido para las EMP, pues no resulta admisible que se genere una apariencia (-de mala fe-) y luego convenientemente se desconozcan sus efectos.

En estos casos, donde se observa un claro y patente abuso de la personalidad jurídica y la creación de una apariencia ante el consumidor, induciéndolo error sobre la calidad de su co-contratante, es donde se debe aplicar la legislación consumeril y evaluar, con este criterio y con sumo rigor la incompetencia de los tribunales ordinarios ante una demanda ante ellos incoada. Pues si bien la competencia federal es improrrogable, no puede ser un recurso hábilmente esgrimido para burlar los derechos de ciudadanos y consumidores, más aún luego de la sanción de la ley 24.240 y del fuero ordinario por ella consagrado.

 

9. Situación de la jurisprudencia

Por los caracteres propios del fuero federal, la doctrina de la CSJN ha sido muy restrictiva en la concesión del fuero ordinario para la discusión de temas que conciernen a los Agentes del Seguro de Salud.

Por ejemplo, en amparos promovidos contra empresas de medicina prepaga, cuyo objeto era la cobertura económica integral de tratamientos de fertilización asistida, la C.S.J.N. advirtió que encontrándose demandada una obra social comprendida en los términos de los artículos 1° de la Ley N° 23.660 y 2°, segundo párrafo, de la Ley N° 23.661, resulta aplicable el artículo 38 de esta última norma, en cuanto prevé el sometimiento exclusivo de sus agentes a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la justicia ordinaria sólo cuando fueran actores (C.S.J.N., “Crova, María Gabriela y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- s/ amparo”, 25/08/09, Expte. C.244.XLV; en igual sentido “Rodríguez, Guillermo Oscar y Cadenas, Gisela Noelia c/ Consolidar Salud S.A. (hoy perteneciente al Grupo Omint) s/ amparo – medida cautelar”, 25/08/09, Expte. C.252.XLV; dictamen de la Procuración General de la Nación en “Pesce, Luciano Carlos Ariel y otra c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, Expte. C.348.XLV, con cita de Fallos 328:1600 y 329:4414).

En los autos “Kogan, Jonathan c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, Fallos, 328:4095, del 25/11/05, mantuvo el criterio sostenido en “Wraage, Rolando Bernardo c/ Omint S.A. s/ amparo”, Fallos, 326:3535, del 16/09/03, oportunidad en la que declaró la competencia del fuero federal, por encontrarse en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia, para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos, en razón de que la Ley N° 24.754 hizo extensivas las prestaciones básicas implementadas por las Leyes N° 23.660, 23.661 y sus reglamentaciones, a las prestadoras privadas. En la primera de las causas mencionadas insistió en que la materia compromete el estudio de preceptos con influencia decisiva respecto de cuestiones concernientes a la “estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos”.

Sin embargo, los fallos citados fueron elaborados a la luz de otros tiempos, donde la normativa consumeril no tenía un desarrollo como en el presente, donde no existía aún el reciente Código Civil y Comercial de la Nación y donde tampoco existía la ley de EMP.

Evidentemente los tiempos han cambiado y así debería reflejarlo la doctrina de la CSJN.

Un muy interesante precedente, a mi parecer, lo ha fijado la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa Nro 106309 – “ARCANA JUAN MANUEL Y OT. EN J° 13.951 ARCANA J. M. EN J° 3129 ARCANA J.M. F. OTS.  C/ SWISS MEDICAL GROUP P/ AMPARO P/ ACC. AMPARO S/ INC. CAS” de fecha 24/04/2013. En esta causa se promovió una demanda contra Swiss Medical Group, (que es una EMP), requiriendo la cobertura tendiente a cubrir los costos del tratamiento de fertilización asistida por el método ICSI, indicado por el médico especialista, como también el costo de demás intentos que deban realizarse, la totalidad del procedimiento médico tendiente a lograr el embarazo y posterior nacimiento y atención del recién nacido.

El Juez de primera instancia se declara incompetente para entender en la causa. Señala, siguiendo jurisprudencia de la Corte Nacional, que la competencia es de la justicia federal. Dicha decisión es apelada por los actores y, luego de tramitar el recurso directo, la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial rechaza la apelación planteada. Esto motiva a que los actores planteen recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia de Cámara.

La Suprema Corte de Mendoza en primer término desestima la opinión del Procurador General del Tribunal de que, en principio, las cuestiones de competencia no son definitivas pues “para que la decisión sea susceptible de ser revisada mediante un recurso extraordinario, no le basta versar sobre una cuestión que no puede ser revocada sino que, en principio, debe poner fin al pleito y resolver sobre la cuestión fundamental debatida en la causa, es decir, el fondo de los derechos en disputa”. Dice el tribunal: “cuando se deniega la competencia de los juzgados provinciales para entender en un asunto tan delicado como es el derecho a la salud y el acceso a la justicia, existe agravio constitucional suficiente a los fines de permitir la admisión de la queja ante esta instancia extraordinaria.”

Admitida la jurisdicción de la Corte, analiza el nuevo marco normativo otorgado por la ley 26.682, ley específica para las EMP. Advierte el Tribunal que esta ley nada dice sobre la competencia federal, “por el contrario, dentro de sus disposiciones particulares, el artículo 4 califica a la relación que existe entre las partes contratantes como una relación de consumo, agregando, además, que las autoridades de aplicación serán las establecidas en las Leyes 24.240 y 25.156.

Esta expresa calificación legal, que ya venía siendo sostenida por la casi totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, importa una decidida protección al consumidor o usuario, destinatario de los servicios de medicina prepaga, cuyas consecuencias no pueden ser desatendidas por los Tribunales en sus implicancias concretas, entre ellas, la competencia territorial que establece la Ley 24.240, en su artículo 53 modificado por Ley 26.631.”

También sostuvieron que “…la Ley 24.240 ejecuta el mandato constitucional dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el «derecho a la salud», que desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. In re Corte Suprema de Justicia de la Nación, S.670.XLII; RHE «Sánchez Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro», de fecha 15/05/2007)”. En razón de ello, resulta aplicable el artículo 53 de la ley 24.240 en tanto “en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente…”

Citando la jurisprudencia del caso Wraage Rolando c/ Omint S.A., el Tribunal entiende que “la única limitación que podrían encontrar los consumidores o usuarios al momento de elegir la jurisdicción de los tribunales ordinarios competentes, estaría dada cuando la materia discutida sea estrictamente federal, porque dicha competencia resulta improrrogable. (…) la materia federal no se encuentra discutida en autos. (…), la cuestión controvertida en esta litis se vincula a la cobertura médico asistencial derivada de un contrato de medicina prepaga, con respecto al cual, en tanto contrato de locación de servicios médicos y protegido por la Ley de Defensa del Consumidor, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, por constituir legislación ordinaria o común”.

Por lo tanto, “…el hecho de que un usuario, afiliado a una empresa de medicina prepaga, reclame a dicha empresa una determinada prestación, encontrándose en juego su salud y su integridad, en modo alguno puede comprometer la organización del sistema de salud nacional, ni afectarse con ello legislación federal que motive la intervención de la jurisdicción de excepción.” “En el mejor de los casos para la demandada, podría invocar la competencia federal en razón de su «persona», conforme lo dispuesto por el art. 38 de la Ley 23.661, pero, tal como surge del texto de la nueva Ley 26.682, dicho fuero federal no ha sido establecido para las empresas de medicina prepaga.”

 

[1] Lorenzetti, Ricardo Luis. La Empresa Médica, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, pags. 13 y 14.

[2] Expediente 2595-D-2008, de fecha 22/05/2008, presentado por Gorbacz, Leonardo Ariel (Tierra Del Fuego, Ari Autónomo 8 +); Belous, Nélida (Tierra Del Fuego, Ari Autónomo 8 +); Benas, Verónica Claudia (Santa Fe, Ari Autónomo 8 +); Fein, Mónica Hayde (Santa Fe, Partido Socialista) y García Méndez, Emilio Arturo (Ciudad de Buenos Aires,  Ari Autónomo 8 +)

[3] Expediente 2703-D-2008, de fecha 28/05/2008, presentado por Vaca Narvaja, Patricia (Córdoba); Segarra, Adela Rosa (Buenos Aires) y Conti, Diana Beatriz (Buenos Aires), todos pertenecientes al Frente Para la Victoria – PJ

[4]

• Dijo el Sr. Diputado por Corrientes, Portella Agustin Alberto: “(…) El sistema de prepagas está compuesto por las empresas, que tienen un fin de lucro, y también por los asociados y los efectores de la salud. (…) uno de los problemas que existe en esta materia es una relación compulsiva, donde las reglas de juego las imponen las prepagas y hay un abuso permanente en los costos de aplicación del sistema. (…) Evidentemente, este proyecto se discute en un terreno que no es netamente el de la salud, sino que tiene otros aditamentos. (…) Aquí se sostiene que la autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud, pero dicho ministerio sólo es parcialmente la autoridad de aplicación de esta ley, porque también hay otros dos organismos, entre ellos la Secretaría de Comercio. (…) Eso es una cuestión razonable dentro de una relación comercial, porque esta es realmente una relación comercial cuya actividad tiene como contenido la salud.”
• Dijo la Sra. Diputada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Michetti Marta Gabriela: “(…) No creemos que esté mal que haya empresas privadas que presten servicios de salud, pero obviamente tienen que estar reguladas por el Estado porque la salud es un bien público.”
• Dijo el Sr. Diputado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Lozano Claudio: “(…) Por las razones expuestas, vamos a acompañar esta iniciativa, pero al mismo tiempo trabajaremos en la elaboración de alguna ley correctiva que mejore esta situación. Estamos hablando de empresas como OSDE, OMINT, Galeno, Medicus y Swiss Medical. Cuatro de estas empresas forman parte de la cúpula de las más de doscientas que existen en la Argentina. No estamos hablando de un mercado de competencia sino de uno que tiene un elevado nivel de concentración, y por esa razón merece un marco regulatorio como el que aquí estamos discutiendo.

Además, lo que suele ocurrir con estas empresas es que invierten parte de sus excedentes, a pesar de que durante buena parte de este debate estuvieron llorando miserias y recitando el escaso margen que tenían frente a la hipótesis de regulación que se estaba manejando.

En realidad, no sólo mantienen el negocio de la medicina prepaga sino que también derivan excedentes a otro tipo de inversiones. Es decir, no sólo se apropian de excedentes de manera diferencial respecto incluso de otras prepagas más chicas sino que, a la vez, invierten en otro tipo de actividades. Por ejemplo, en el caso de OSDE es claro que tiene inversiones directas en el sector de seguros y en el de turismo, y lo mismo podríamos decir respecto de Swiss Medical, que invierte en espectáculos deportivos. Por lo tanto, es indispensable que nosotros efectivamente regulemos una fiscalización adecuada para poder controlar cómo funcionan estas empresas y de qué manera cumplen con el sistema de salud, que es público, aunque esté gestionado por privados.”

• Dijo la Sra. Diputada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ibarra Vilma Lidia: “(…) Pero hay un tema al que en la Argentina tenemos que prestarle atención y es que a veces se abusa de algunas formas asociativas o personalidades jurídicas, las que deben ser reguladas por la IGJ, porque no parece razonable que una entidad que no tiene fines de lucro –por lo tanto tiene una forma asociativa de asociación civil, fundación, cooperativa o mutual pague enormes honorarios a sus directivos. En realidad, las sociedades comerciales son las que reparten dividendos, pero las entidades que no tienen fines de lucro no lo hacen.”
• Dijo el Sr. Diputado por Buenos Aires, Macaluse Eduardo Gabriel: “Acá lo que se está haciendo es regular muy elementalmente un sistema donde la relación es intrínsecamente desigual y asimétrica entre un afiliado y una corporación con poderío económico, financiero y jurídico.”
• Dijo el Sr. Diputado por Santa Fe, Favario Carlos Alberto: “(…) son sociedades con fines de lucro y no sociedades de beneficencia, sobre todo en el caso de las empresas medianas y pequeñas del interior del país. Estoy hablando de aquellas entidades que tienen 10 o 12 mil afiliados.”
• Dijo la Sra. Diputada por Buenos Aires: “(…) Como todos sabemos, las empresas de medicina prepaga tienen fines de lucro.”
• Dijo el Sr. Diputado por Santa Fe, Rossi Agustin Oscar: “Es una ley que genera un marco regulatorio para una actividad que además de tener fines de lucro, porque es efectuada por entidades privadas, tutela un bien social básico como es la salud.”

 

Originalmente publicado en LLOnline AR/DOC/2677/2017

Autor: Dr. Ezequiel Landry