La Mujer y las notificaciones en el contrato de trabajo. Primera Parte.

Mujer y trabajo.La Mujer y las notificaciones en el contrato de trabajo.

I.-Las notificaciones en el contrato de trabajo

El régimen de contrato de trabajo contiene numerosos institutos regulados a través de la notificación de las partes, cuyos efectos desencadenan a partir de la recepción de dicha comunicación. En tal sentido, no es ocioso memorar aquí que existen dos principios a tener en cuenta en materia de notificaciones:

• Principio de buena fe

• Principio recepticio

El primero de los señalados supra, importa una derivación necesaria del art. 63 de la LCT que reza:

Art. 63. —Principio de la buena fe.

Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo

Se entiende entonces que la buena fe debe primar también en materia notificatoria, como lo tiene decidido autorizada jurisprudencia. Veamos a guisa de ejemplo:

El segundo, es un desarrollo doctrinal que comienza en el marco del derecho civil, pero se extiende al derecho laboral. Según este principio, la notificación sólo produce efectos cuando llegó a la esfera de conocimiento del notificado, o bien pudo llegar de haber obrado éste con el standard de buena fe que le es exigido. Los Tribunales, dijeron:

La comunicación del despido es un acto recepticio, lo que significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario. Quien elige un medio para cursar una notificación, carga con los riesgos que el mismo implica, siempre que la causa de la imposibilidad de la recepción no sea imputable a quien deba recibirla CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – Sala IX, Expte. Nº 22.212/2011 Sent. Def. Nº 19522 del 30/06/2014 «Gómez Juliana Virginia c/Servicios Administrativos de Salud SRL s/despido». (Pompa-Balestrini).

Entonces podemos colegir que toda la actividad comunicacional que exige el régimen de contrato de trabajo (RCT) encuentra tales principios como marco de referencia ineludible. Ello nos servirá de norte en el desarrollo que abajo expondremos. Debe quedar claro, que con notificación – en el contexto bajo análisis – entendemos toda conducta desplegada por una parte para dar noticia a la otra de un contenido de carácter jurídico.

Las notificaciones, pueden ser formales o no formales, verbales o escritas, por instrumento público o privado, si pretendemos esbozar una incipiente clasificación. Particular relevancia cobra la notificación mediante telegrama laboral ley 23.789, que es el instrumento de comunicación fehaciente y más recomendable a fin de dar certidumbre al contenido y recepción de aquello que se pretende hacer saber a la otra parte, pues como se sabe, es librado a través de un servicio público, reviste carácter de instrumento público – lo que determina su fehaciencia – y es gratuito para el trabajador y sus derechohabientes[1].

II.-La mujer y el RCT

El trabajo de las mujeres goza de especial regulación en el RCT, pues luce en el Título VII,  entre los arts. 172 a 186 del cuerpo legal mencionado. Además, integrando el marco normativo protectorio de la mujer en el ámbito laboral, encontramos la  Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que Argentina aprobó mediante ley 23.179 de junio de 1985 y desde 1994 se encuentra incorporado a nuestro texto constitucional, en el art. 75 inciso 22 de la Carta Magna.

Ahora bien, existen dos hipótesis normativas[2] que contienen exigencias notificatorias para el desenvolvimiento de sus efectos: el embarazo y el estado de excedencia.

Respecto del primero, se encuentra en el art. 178 que reza:

Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

Recordemos que el art. 182 LCT sanciona al empleador con el  equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida a la indemnización por antigüedad (art. 245 RCT)

Y el segundo, contenido principalmente en los arts. 183 y 186 RCT, veamos:

Art. 183. —Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.

La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:

1. a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
2. b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.

En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.

1. c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.

Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.

Art. 186. —Opción tácita.

Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final.

El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas

Por el primero de los supuestos, la mujer debe notificar el estado de embarazo a su empleador a fin de que opere la presunción de despido por embarazo, siempre que se disponga en el lapso dispuesto por la regulación:  siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto; así, si la mujer no notificó debidamente su estado de gravidez, en principio, no podrá reclamar el agravamiento indemnizatorio señalado.

La Jurisprudencia tiene decidido, por ejemplo:

“La actora no notificó su estado de gravidez y, conforme al art. 177 LCT es requisito de operatividad de la estabilidad temporal que la norma ofrece a la trabajadora gestante, la notificación fehaciente de ese estado. Advierto que la utilización del adverbio “fehacientemente”, remite al tipo de comunicaciones que se prueban por sí mismas, lo que supone, en principio, la forma escrita, recaudo que no se observa cumplido según los elementos de prueba obrantes en la causa…” SD 39939 – Expte. 7.394/2011 – “Ardila, Sabrina Lorena c. Book Company SRL y otro s. despido” – CNTRAB – SALA VIII – 16/12/2013

En lo relativo al estado de excedencia, la ley pone en cabeza de la trabajadora el deber de notificar a su empleador la opción de la que hará uso: volver a trabajar, rescindir con compensación dineraria o bien, quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses. En tal segmento de tiempo, le es permitido conservar su puesto de trabajo y reintegrarse al vencimiento del plazo por el que optara por la excedencia.

Empero, si la trabajadora no comunicare dentro de las 48 hs. previas a la finalización de la denominada licencia por maternidad, la opción por el estado de excedencia, se entenderá – dice la norma – que opta por la rescisión con compensación.

Tenemos entonces dos supuestos en que el silencio de la trabajadora, opera desfavorablemente para ella, pues la ley le establece efectos en su contra: pérdida de indemnización agravada en el primer caso; pérdida del empleo, por el otro. Y decimos que el segundo supuesto es una pérdida del empleo, puesto que la ley entiende que la mujer opta por la rescisión del contrato de trabajo, con una indemnización sensiblemente inferior a la que se señalan en el RCT para otros supuestos[3].

En este punto, es preciso recordar que el art. 58 del RCT, señala:

Art. 58. —Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones a su respecto.

No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido

Es decir, que conforme la propia normativa laboral, jamás podrá presumirse – ni siquiera por la propia ley – el silencio del trabajador como renuncia a su empleo o a ningún derecho de los que ella misma reconoce. Luce entonces evidente una contradicción, por una parte la LCT (o RCT) tiene como principio fundamental el de que no puede interpretarse el silencio como renuncia, y por otro lado sanciona el silencio de la trabajadora a) con la pérdida de un derecho indemnizatorio (hipótesis de despido por causa de embarazo) y b) con la renuncia al empleo, pues la rescisión del art.  LCT importa verdaderamente una renuncia con compensación.

En lo que interesa en esta parte del presente artículo, nos centraremos en adelante en el segundo de los casos referidos: el estado de excedencia y el silencio de la trabajadora entendido en su contra; en ese orden de cosas podemos adelantar que tal contradicción evidente de la ley  – y que puede definirse como antinomia por incompatibilidad[4] -, ha intentado ser paliada a través de la Jurisprudencia, como veremos, no obstante lo cual, es viable la propuesta de otra vía para zanjar la antinomia señalada, tal como veremos en la siguiente entrega….

[1] Será gratuito para los derechohabientes en la hipótesis de requerimiento de entrega de certificación de servicios conforme texto de la Resolución 1356/07 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, B.O. 16/11/07

[2] Podría decirse que existe una tercera hipótesis, que es la del matrimonio, empero la Jurisprudencia mayoritaria ha definido que también es aplicable el instituto mentado al varón, así, se ha dicho: “Aun cuando el art. 180 de la LCT, que dispone la prohibición del despido por causa de matrimonio, se encuentra ubicado en las disposiciones del Título VII de la LCT, referentes al “trabajo de mujeres”, en razón de las frecuentes discriminaciones que acarrea el cambio de su estado civil por las posibles consecuencias que –en principio– derivan de ello (licencia por maternidad, lactancia, ausencias con motivo de enfermedad de hijos menores, etc.), la tutela que consagra dicho dispositivo legal evidentemente también se extiende al hombre, habida cuenta que la finalidad del instituto es preservar “los derechos esenciales de la persona que hacen a la constitución de la familia y a la esencia de la sociedad” . Sin embargo, la presunción que establece el art. 181 de la LCT no resulta directamente operativa con relación a los trabajadores varones, a luz de la clara directriz que emana del Fallo Plenario Nº 272 de esta Cámara, aplicable al caso por imperio de lo normado por el art. 303 del CPCC, que supedita la viabilidad de la indemnización especial prevista por el art. 182 de la LCT, cuando se acredite que el despido del trabajador varón obedezca a causas de matrimonio.” SD 95.561 – Causa 27.6290/2009 – “Godoy Damian Edgardo c/ Ingeniero Augusto H. Spinazzola S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA IV – 30/06/2011, por lo que a los fines de éste trabajo lo excluiremos del análisis propuesto.

[3] Verbigracia, por incapacidad del trabajador, arts. 212, 2º, 3º y 4º párrafos

[4] Conforme lógica déontica, ver al respecto Ferrajoli, Luigi (2007). Principa Iuris. Teoría del Diritto e de la Democrazia. 1. Teoría del Diritto. Roma: Laterza