La mujer y las notificaciones en el contrato de trabajo. Segunda parte.

El estado de excedencia y el silencio 

El silencio notificatorio y el estado de excedencia

Como hemos advertido en la primera parte de este trabajo, claramente surge una antinomia – que desde el marco propuesto en la primera parte podemos definir como una contradicción entre dos normas que imputan al mismo caso soluciones incompatibles- en lo que respecta al efecto del silencio atribuido respecto de la no opción expresa de la trabajadora en el supuesto de nacimiento de hijo/a, y la premisa de interpretación del silencio de la LCT que establece que dicho silencio jamás puede presumirse como renuncia al empleo o a derecho alguno.

La primera condición para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más normas se refieran al mismo caso y que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y la segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles. Y ambas se cumplen en el supuesto sub-análisis del que nos ocuparemos en esta segunda parte de nuestra entrega. Veamos.

La problemática antinómica

Tal como sostiene Alonso[1]  un sistema proposicional debe tornarse consistente si se pretende que cumpla con su función básica: dirigir la conducta de sus destinatarios. Por ello, es menester orientar la búsqueda hacia la superación de la antinomia detectada.

Se ha dicho tradicionalmente que una antinomia puede superase mediante la aplicación de tres criterios: de jerarquía (lex superior), cronológico (lex ulterior) y de especialidad (lex specialis). Descartados los criterios de cronología (ambas normas está dispuestas en el mismo tiempo cronológico, pues integran un corpus integral que regla el contrato de trabajo) y de especialidad (ambos preceptos están dirigidos a la misma especialidad, que es la regulación de la relación laboral, y además el imperativo del art. 58 no admite excepción alguna pues como derivación del principio protectorio de la tutela preferente del trabajo, no debe soslayarse ni siquiera por la vía excepcional) estimamos que la superación deberá emerger del criterio jerárquico. Al respecto reproducimos entonces las normas del sistema que consideramos de superior jerarquía al art. 186 LCT, que emergen de la Constitución Nacional:

 

Norma Superior 1:

Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…

 

Norma Superior 2:

Art. 75 inciso 22, que contiene, como incorporadas al texto constitucional, las siguientes convenciones internacionales de derechos humanos:

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

 

A su turno, y particularmente en lo relativo a la mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, dispone:

 

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos

 

La inconstitucionalidad del art. 186 LCT

Establecidas dichas normas superiores, resulta evidente a criterio del suscripto, que atento la superior jerarquía de las mismas, no cabe otra solución que la declaración de inconstitucionalidad de la disposición del art. 186 de la LCT, por dos argumentos:

1) Por ser incompatible con la norma superior que manda a proteger el trabajo en sus diversas formas. La protección es obligatoria para el legislador y para el intérprete conforme Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2] . En tal sentido no presumir el silencio en contra del trabajador es derivación de dicha protección, y lo contrario implica una manifiesta desprotección.

2) Porque el art. 186 LCT resulta incompatible con la convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer, pues para situación similar, en materia de enfermedades inculpables (art. 211 LCT) en los que quedan comprendidos varones y mujeres, la situación es diferente, pues allí no se presume renuncia al empleo. Veamos:

Art. 211. —Conservación del empleo.

Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria.

 

Como es dable advertir, la solución de la ley ante la aparición de una circunstancia excepcional sin culpa de las partes, pero que afecta al trabajador en cuanto a su posibilidad de retorno al trabajo, es la de conservar el empleo sin exigir opción expresa alguna al trabajador, al menos durante un año, no presumiéndose renuncia alguna en este supuesto.

Sin embargo, tal renuncia sí se presume en contra de la mujer (trabajadora) en relación a su silencio al tiempo de optar por el estado de excedencia, exigiéndosele expresión concreta en tal sentido 48 hs. previas a la finalización del plazo de licencia – que no se exige en materia de accidentes y enfermedades inculpables – lo cual importa una discriminación arbitraria por cuanto señala una condición adicional – la notificación – que no sufre verbigracia el varón en la hipótesis de licencia por enfermedad/accidente inculpable como ya hemos advertido antes, y ambos casos implican una suspensión inculpable del débito de prestar la tarea encomendada. La desigualdad ante la ley, ergo, es manifiesta.

La Jurisprudencia ha brindado, sin embargo, otras soluciones respecto de la cuestión planteada. Veamos lo que se decidió en un caso del mismo tenor:

 

“La norma (art. 186 de la LCT) expresamente establece: “(Opción tácita). Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183, inciso b), párrafo final (…). Se trata de una disposición legal que debe ser interpretada restrictivamente, ya que impone a la inactividad de la trabajadora –no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir su voluntad de rescindirlo. Se trata de una presunción iuris tantum, sustentada en el silencio de la trabajadora que, como tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario (…) En otro orden de ideas, obvio resulta que la falta de voluntad de reintegrarse al empleo constituye una circunstancia que debe ser analizada a la luz de lo normado por los artículos 9º y 58 de la LCT y del principio de buena fe (art. 63 del citado cuerpo normativo) (…)La opción tácita que prevé el art. 186 no exige una intimación de reintegro previa y, si bien es cierto que parte de la jurisprudencia ha sostenido que para que se pueda tener por configurada tal opción, es menester que el empleador intime a la trabajadora antes de considerar extinguido el vínculo, lo cierto es que entiendo que en las particulares circunstancias del caso, la actora no ha obrado conforme el principio de buena fe. (…) tal como lo indica la “a-quo”, la actora ni siquiera intentó ensayar argumento justificativo alguno de su omisión de reintegrarse o de expresar oportunamente su voluntad de acogerse a la excedencia, tras el vencimiento de su licencia.” SD 48571 – Causa nº 11.365/2012 – “C. S. V. c/ Salperin Cora Elena s/ despido” – CNTRAB – SALA VII – 14/03/2016

 

Y también se dijo, en similar hipótesis:

 

“En el art. 186 de la LCT no se impone al trabajador ninguna formalidad especifica e ineludible para la comunicación del acogimiento a los plazos de excedencia, por lo que no podría privarse de los efectos a la notificación que pudiera hacerse 48 horas antes de la finalización de la licencia, por vía telefónica.(…) En referencia a la situación bajo examen, se consideró que “…el art. 186 de la LCT no consagra un presupuesto de extinción automática del vínculo, sino una presunción iuris tantum –sustentada en el silencio de la trabajadora y que, como tal admite prueba en contrario– que se aparta del principio general del art. 58 LCT y, por lo tanto, constituye un supuesto de excepción que debe analizarse en forma restrictiva…el deber de buena fe impone al empleador efectuar una intimación antes de proceder a dar por extinguido el vínculo, ello atendiendo no sólo al principio de conservación del contrato de trabajo plasmado en el art. 10 de la LCT sino, además, a que resulta evidente que no puede otorgarse una situación más desventajosa a quien se encuentra atravesando una etapa especialmente protegida por la ley (la maternidad) que al trabajador común que, previo a ser considerado incurso en la situación prevista en el art. 244 de la LCT debe ser intimado a retomar tareas y justificar inasistencias…” (CNAT, Sala II, “Gómez Bárbara, María Angélica c/ Coto CICSA s/despido” [Fallo en extenso: elDial.com – AA7A0D], SD 100.836 del 16/8/12).” SD 19501 – Expte. 29.691/2011 – “Gimenez, Silvina Lourdes c/ SAV S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA IX – 30/06/2014

 

Como se advierte, y habiendo transcrito parcelas esenciales de fallos cuyos criterios se reproducen en términos generales en todo nuestro país, existen dos líneas jurisprudenciales bien diferenciadas, una es restrictiva y aplica a rajatabla el art. 186 LCT, dejando incólume la antinomia señalada, sin proponer solución alguna. La otra intenta superar la incompatibilidad, empero poniendo en cabeza del empleador un recaudo que la ley no indica: la intimación previa a la trabajadora.

Así la última solución brindada vía creación pretoriana, a la que se hizo referencia en párrafo antecedente, decanta en otra incompatibilidad, pues si conforme principio del art. 19 de nuestra Carta Magna, todo lo que no está prohibido está permitido (principio de clausura), y no está prohibido no intimar a la trabajadora previo al período de excedencia para que se manifieste en uno u otro sentido, ello quiere decir que está permitido no intimarla, y en tal caso la obligación a intimarla importa una nueva antinomia y una vulneración del debido proceso, cayendo entonces en un círculo vicioso. Luego, al intentar superar la antinomia señalada, se cae en otra por lo que la superación no es plausible por la vía propuesta en el criterio jurisprudencial mencionado, a pesar de su valorable intento.

De éste modo, es la declaración de inconstitucionalidad – con el argumento normativo-jerárquico que hemos desarrollado supra – la que se impone como la única vía posible de correcta solución, toda vez que los restantes criterios de superación no son aplicables en el marco de análisis propuesto y porque el intento pretoriano antes aludido – de exigir al empleador una notificación previa – afectaría el debido proceso, al apartarse de la letra de la ley palmariamente, sin justificación válida alguna.

En nuestra tercera y última entrega, analizaremos la hipótesis de embarazo y notificación, sus criterios y soluciones, tanto normativas cuanto jurisprudenciales.

[1] Alonso, Juan Pablo (2016). Interpretación de las normas y Derecho Penal. Buenos Aires: Didot

[2]  “AQUINO, ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACCIDENTE LEY 9688”.Corte Suprema de Justicia de la Nación. 21/09/2004