LA MUJER Y LAS NOTIFICACIONES EN EL CONTRATO DE TRABAJO. TERCERA Y ÚLTIMA PARTE.

I. Aspectos normativos del embarazo y la notificación.

En esta tercera y última entrega, analizaremos la situación de embarazo de la trabajadora, teniendo como referencia la sanción del art. 182 LCT, y las exigencias notificatorias que demanda. En torno a esta temática, la controversia que usualmente suele acaecer en los tribunales es la de si ha existido notificación fehaciente y oportuna por parte de la trabajadora embarazada que amerite la condena a abonar la indemnización agravada legislada. Al respecto, la norma involucrada en la materia, establece lo que sigue:

Art. 177. —Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.
(Artículo sustituido por art. 1 ° de la Ley N° 21.824 B.O. 30/6//1978)

Art. 182. —Indemnización especial.
En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.

A su turno el art. 178 dispone la presunción del despido por causa de embarazo, estableciendo sus condiciones:

Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

Adviértase bien aquí que aun cuando la trabajadora no presente el certificado médico, puede requerir de la patronal que se compruebe el estado de gravidez mediante el servicio médico del que disponga ésta última, empero en tal supuesto la dependiente debe ponerse a disposición para el mentado control conforme lo exige el deber de buena fe (art. 63 LCT). Queda claro además, que la notificación debe hacerse dentro del plazo de 7 meses y ½ anteriores o posteriores al parto según normativa vigente.
Según lo expuesto, entonces la actividad notificatoria de la embarazada debe reunir los siguientes recaudos:
– Forma fehaciente
– Con carácter previo al despido
– Dentro de 7 y ½ meses antes o después del parto.

II. Criterios de jurisprudenciales

Aclarado ello, y en relación a la fehaciencia de la referida notificación, debe tenerse presente que la misma no implica la utilización de fórmulas solemnes, e incluso en algunos precedentes se ha establecido que tampoco se requiere forma escrita para su cumplimiento. Veamos:

Al respecto la trabajadora tiene dos obligaciones concretas:- comunicar al empleador y presentarle certificado médico en el cual conste la fecha probable de parto. Esta primera obligación – la notificación- requiere que la noticia entre efectivamente en el esfera de conocimiento del dador de tareas y que sea fácilmente comprobable, bastando telegrama o una nota cuya recepción sea firmada por el empleador o el jefe de personal, salvo que el embarazo sea tan evidente que sea imposible de ser ignorado, y la segunda: -es la presentación de un certificado médico, la cual puede ser suplida por la comprobación realizada por la comprobación realizada por el empleador en ejercicio de su facultad de control. La comunicación del estado de gravidez resulta trascendente pues a partir del momento en que la notificación llega a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación y a la protección especial del art.178.” Expte. 13019227183 – “Frutos de Santa Rosa S.A. en J: 46458 “Rosales, Debora Johana c/ Frutos Santa Rosa S.A. p/ despido” (46458) p/ rec.ext.de insconstit-casación” – SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA (MENDOZA) – SALA SEGUNDA – 08/09/2016

“Ahora bien, para que se torne operativa la presunción del art. 178 LCT la norma exige que la trabajadora comunique su estado al empleador. Si bien es aconsejable –a propósito del carácter fehaciente que debe tener la comunicación- que la notificación sea cursada por telegrama colacionado, carta documento o por nota pidiendo constancia de su recepción (ver Carcavallo en Vázquez Vialard (dir), “Tratado”, T 4, p. 188), la ley no exige la forma escrita. De allí que los jueces hayan interpretado la norma atendiendo a las circunstancias de cada caso, y hayan considerado operativa la garantía de estabilidad, aún a falta de comunicación escrita, si se prueba que el empleador tuvo efectivo conocimiento del estado de embarazo con anterioridad al despido.- Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que “la expresión “notificación fehaciente” no significa ni requiere para ser eficaz en orden al fin legal, que sea una comunicación escrita y formal, mucho menos solemne” ( C.N.A.T. Sala VII, 26.08.2003 “Bello Verónica c/ El Viejo Galpón S.R.L.”, citado en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada Anotada y Concordada (dir) Jorge Rodriguez Mancini Tomo III, pág. 618). “Cuando el empleador conoce el embarazo de la trabajadora no puede alegar no haber sido informado del mismo para desligarse de responsabilidad indemnizatoria especial, porque la finalidad de la carga informativa ha sido cumplida por otros medios” ( C.N.A.T. Sala VI, 11.8.95 “Carminatti Germano, Iris c/ G.R. Bordados Industriales s/ despido”, sent. 43.076, citado en “Legislación del Trabajo Sistematizada”, Editorial Astrea, pág. 204 y en “Ley de Contrato de Trabajo” Comentada y concordada (dir) Antonio Vázquez Vialard, Tomo II, pág. 397).” SD 98252 – Expte. 26.048/08 – «Gentile, Silvana Vanesa c/ Gate Gorumet Argentina SRL s/ despido»- CNTRAB – SALA II – 13/07/2010

Sin embargo, contra esta tesis amplia y favorable, también se ha decidido, con carácter restrictivo, lo que a continuación se transcribe:

«Sabido es que el Art. 178 de la LCT dispone que, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, «siempre y cuando la mujer haya cumplido con obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento…». Ahora bien, aún cuando la ley no exige que la comunicación se haga mediante alguna forma exclusiva como podría ser la escrita u otra que signifique lo que en derecho se denomina en «forma solemne», debe ser en todo caso «fehaciente» tal como lo expresa la ley. Y bien, esto es precisamente lo que la actora no ha podido demostrar. La única comunicación que realizó fue el telegrama de fecha 3.05.06, comunicando que estaba de 6 semanas de embarazo pero no indicaba la fecha presunta de parto. Tampoco podía ser evidente o notorio el estado de gravidez al momento del despido.» SD 41623 CAUSA 6.200-07 – «Vallejo Martinez, Nelly Mabel c/ Ginestel, Maria Alejandra s/ despido» – CNTRAB – SALA VII – 19/03/2009

No compartimos la restrictiva solución brindada por este último criterio judicial referido, pues la tutela preferente de la trabajadora (art. 14 bis), el art. 9 LCT, que manda interpretar la ley a favor del obrero, y particularmente, la ley de PROTECCIÓN INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN LOS ÁMBITOS EN QUE DESARROLLEN SUS RELACIONES INTERPERSONALES N° 26485 – que emerge de los parámetros de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que Argentina aprobó mediante ley 23.179 de junio de 1985 y desde 1994 se encuentra incorporado a nuestro texto constitucional en el art. 75 inciso 22 de la Carta Magna -, imponen una solución a todas luces amplia, a favor de la vigencia de los derechos de la trabajadora, y no a la inversa. Y es que, la ley de protección de marras, establece:

ARTICULO 3º — Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a: (…) c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial

Por ende puede argüirse que una hermenéutica restrictiva como la supra expuesta, pudiera incluso ser tildada de violencia de carácter institucional, ejercida por el órgano jurisdiccional que así resuelva – en desmedro del derecho de la embarazada dependiente – pues cercena de su derecho a la indemnización agravada, lo que ciertamente afecta su patrimonio de modo evidente. Y es que así lo impone la ley de protección integral, que señala:

ARTICULO 4º — Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

ARTICULO 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: (…) b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;

ARTICULO 5º — Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: (…) b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

Todo ello sin perjuicio del argumento del art. 58 de la LCT que determina que el silencio del trabajador no puede presumirse, bajo ningún aspecto, en su contra ni implicar renuncia de derechos alguna, y cuyo análisis se plasmara en la segunda parte de éste texto.
Ahora bien, si la fehaciencia de la notificación suele ser motivo de discusión doctrinaria y jurisprudencial, no así el lapso temporal de la misma, que detenta contornos más precisos, en Jurisprudencia se ha decidido que:

“Cualquiera sea el motivo por el cual la demandada no tuvo interés en arbitrar los medios para la acreditación del estado de embarazo de la trabajadora (solicitar el certificado o que se someta al control de un galeno), al haber recibido la comunicación fehaciente mediante la cual la trabajadora notificaba su estado de gravidez, las directivas que emanan de los arts. 10, 62, 63 y 177 de la LCT le imponían la adopción de distintas medidas que, razonablemente, podrían haber sido útiles para constatar el embarazo que le fuera notificado. En consecuencia, y de acuerdo con el criterio expuesto por mis colegas, los Dres. Pirolo y Maza, en los autos “Diez, Karina Alejandra c/ Leco´s S.R.L. y otro s/ despido” (SD 96666 del 11/05/09, del protocolo de esta Sala), estimo que el despido decidido por la trabajadora, imputable a la patronal por la irregularidad registral antes apuntada, se produjo dentro del lapso de estabilidad garantizada por el art. 11 inc. 2, ap. A) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22 de la CN) y por el art. 177 de la LCT, y dentro del plazo presuncional contemplado en el art. 178 de dicho cuerpo normativo, por lo cual corresponde presumir que el distracto tuvo por causa el embarazo de la trabajadora y que, por lo tanto, se impone confirmar el decisorio de origen en cuanto determina la procedencia de la pretensión fundada en el art. 182 de la LCT.” SD 96957 Expte.: 2.824/07 – “I., O. S. C/ Kim Seung Yeon s/ despido» – CNTRAB – SALA II – 10/08/2009

«Sabido es que el Art. 178 de la LCT dispone que, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, «siempre y cuando la mujer haya cumplido con obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento…». Ahora bien, aún cuando la ley no exige que la comunicación se haga mediante alguna forma exclusiva como podría ser la escrita u otra que signifique lo que en derecho se denomina en «forma solemne», debe ser en todo caso «fehaciente» tal como lo expresa la ley. Y bien, esto es precisamente lo que la actora no ha podido demostrar. La única comunicación que realizó fue el telegrama de fecha 3.05.06, comunicando que estaba de 6 semanas de embarazo pero no indicaba la fecha presunta de parto. Tampoco podía ser evidente o notorio el estado de gravidez al momento del despido.» SD 41623 CAUSA 6.200-07 – «Vallejo Martinez, Nelly Mabel c/ Ginestel, Maria Alejandra s/ despido» – CNTRAB – SALA VII – 19/03/2009

Por lo hasta aquí desarrollado tenemos que el deber notificatorio de la trabajadora importa siempre una condición sine qua non para la procedencia del rubro agravado, que debe formalizarse en tiempo oportuno y que, a todo evento, tal actividad de notificación debe ser interpretada ampliamente a favor de la vigencia de derechos, y esto salvo que el estado de gravidez sea notorio, en cuyo caso la circunstancia del conocimiento de dicho estado por la empleadora quedará sujeta a la probanza testimonial. Tales son los factores que incidirán en la suerte del reclamo de la indemnización agravada del art. 182 LCT que dispone el pago – nada menos – que de un año de remuneraciones además de la derivada del despido.

III. Conclusiones

Hasta aquí hemos visto que existen diversas herramientas en el orden jurídico vigente e incluso líneas jurisprudenciales, que importan una interpretación favorable a la mujer trabajadora respecto de las situaciones jurídicas analizadas: embarazo/estado de excedencia, sin que deba por ello tergiversarse o desnaturalizarse el texto de la ley, por el contrario, es la aplicación concreta y efectiva al caso pertinente de todo el plexo de normas en vigor lo que debe exigirse por parte de los letrados, en la convicción de que el cuidado del cumplimiento de los deberes y consiguiente florecimiento de los derechos, es el único modo de vivir pacíficamente en sociedad, y que la mujer, en este sentido tiene mucho para aportar a nuestra actual percepción de las cosas.