PROTECCIÓN DE LA INTEGRIDAD PSICOFÍSICA Y MORAL DEL TRABAJADOR SEGÚN REFORMA DE LA LCT Y EL NUEVO CCCN

1.- Introducción:

La última reforma a la LCT (año 2016) nos vino dada por una serie de normas que introdujeron modificaciones en el articulado de la LCT, una de las disposiciones modificadas fue la del art. 75 LCT, que en su anterior redacción establecía:

ARTÍCULO 75 (Deber de seguridad). El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.

Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas. (texto según ley 24.557)

Ahora bien, la ley 27323 promulgada el 13/12/16 y publicada en el Boletín Oficial el 15/12/16 dejó establecida la redacción de la disposición del art. 75 LCT del siguiente modo:

Artículo 75: Deber de Seguridad. El empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.

Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca

Esta modificación servirá de despunte para tratar aquí los distintos instrumentos normativos contemplados en la LCT y CCC en defensa de la integridad psicofísica y moral del trabajador.

2.- Análisis normativo:

En primer término cabe resaltar una cuestión importante: ya no se encuentra contemplado en la LCT lo relativo a la aplicación de la ley específica de riesgos del trabajo para los supuestos de daños derivados del incumplimiento del deber de seguridad, y tal omisión – a nuestro criterio – abre las puertas a una responsabilidad por daños laborales fundada en el plano normativo contractual y que tiene por marco a la propia LCT, y no al derecho civil como fuente de atribución ni a la LRT.

En segundo lugar la modificación analizada establece una serie de deberes del empleador relativas a la preservación de la integridad psicofísica del trabajador, cuales son:

1.  Adoptar medidas de tutela de la integridad psicofísica y dignidad del trabajador
2. Evitar los efectos perniciosos de tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro
3. Observar las disposiciones legales y reglamentarias sobre higiene y seguridad en el trabajo

Todo ello podría resumirse en el cumplimiento de las disposiciones de la ley de higiene y seguridad, pocas veces observada, que comprende según la ley 19587, los siguientes deberes:

Ley 19587. Art. 4º — La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto:

a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofísica de los trabajadores;

b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo;

c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.

Ley 19587. Art. 8º — Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores

Lo novedoso de la modificación del art. 75 es la incorporación de una “defensa” expresa del trabajador frente al requerimiento de prestación de tareas en condiciones perniciosas de su integridad psicofísica, lo que requerirá  el cumplimiento de alguna de las siguientes condiciones (no acumulativas):

1.- Peligro inminente de daño

2.- Configuración del incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora,

3.- Si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca

Sin embargo, previamente, una variación de la LCT en el año 2006 (ley 26.088) ya había diseñado un dispositivo legal para los supuestos de afectación material o moral del trabajador derivada de las modificaciones que pudiera disponer el empleador en el ejercicio del ius variandi. Veamos:

Art. 66. —Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo.

El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

Luego, tenemos que en caso de que la patronal introduzca cambios perjudiciales para el trabajador, éste puede hacer uso de una acción sumarísima a fin del restablecimiento de las condiciones modificadas, con más una prohibición de innovar las condiciones laborales a su respecto hasta la sentencia definitiva.  Y tales cambios también pueden versar sobre condiciones de higiene y seguridad en perjuicio del trabajador, por lo que deviene claramente aplicable en la especie.

Empero, analizado detenidamente el espectro protectorio de la LCT, tenemos que si bien al trabajador  le es reconocida una acción sumarísima para restablecer las condiciones de labor a su respecto y una prohibición de innovar, para los supuestos del ejercicio del ius variandi del empleador, no tiene en la normativa laboral una acción para las hipótesis en que las condiciones de higiene y seguridad sean afectativas de su integridad psicofísica desde el origen, o se hayan transformado de hecho en perniciosas para el obrero, pues en estos casos únicamente cuenta con un ius retentionis, de carácter defensivo ante requerimiento de prestación de tareas por la empleadora, mas no como una herramienta activa que obligue al empleador a cumplir con el deber de preservar aquella mentada integridad.  Un esquema sinóptico aclarará estos conceptos:

Ahora bien, entendemos que las disposiciones del Código Civil y Comercial vienen en auxilio de esta omisión del legislador laboral, con la novedosa implementación de la denominada acción preventiva de daños, que se legisla en los arts. 1710 a 1715 del digesto de fondo, donde se dispone:

ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad

Así las cosas, nada obsta a que el trabajador haga uso de esta acción para los casos en que, de hecho  – sin que derive del ejercicio del ius variandi del empleador -, las condiciones de preservación de su integridad psicofísica se vean amenazadas o alteradas perjudicialmente tornando previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, e inclusive solicite una cautelar en el marco de la demanda de fondo. Esta normativa civil  confiere entonces al obrero una herramienta activa para poder lograr una sentencia que mande a hacer al empleador lo que debe hacer – o le obligue a dejar de hacer lo pernicioso –  a fin de garantizar el desarrollo de tareas en condiciones de salubridad física, psíquica y moral en el ámbito laboral.

Y que sea posible la aplicación de la ley civil y comercial a la materia en tratamiento, no admite discusiones, desde que el Juez laboral, como todo Magistrado de la República, es Juez en relación a la totalidad del ordenamiento normativo vigente, Constitución Nacional a la cabeza, no pudiendo predicarse que un Juez del trabajo aplica “sólo” el Derecho laboral. Por lo demás, ya oportunamente señaló Krotoschin que el art. 11 de la LCT “admite la analogía de la ley” y que “esto es suficiente para abrir la puerta a la aplicación ´análoga´ del Código Civil y de otras leyes” (Krotoschin, Ernesto, Aspectos sistemáticos e ideológicos de la Ley de Contrato de Trabajo, DT, 1974-849).

En ese orden de cosas, dentro de los mecanismos legales defensistas, también será válido para el trabajador hacer uso de la herramienta de la retención de la prestación de tareas, hasta tanto se restablezcan condiciones de seguridad de su integridad psicofísica y moral, para los casos de ius variandi (no contemplado en la LCT) que antaño se hacía por vía del art. 1201 del CC.  y hoy puede formularse a través del instituto de la “suspensión del cumplimiento” que regula el art. 1031 del CCC que reza:

ARTICULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Por lo tanto, y en consonancia con lo expuesto, podríamos graficar finalmente, un esquema de herramientas normativas del obrero ante situaciones supra señaladas, en el sentido que propongo infra:

Como se advierte, el abanico de posibilidades es amplio, y será elección estratégica del profesional del Derecho la utilización de cualesquiera de los dispositivos señalados.

3.- Criterios jurisprudenciales:

La jurisprudencia, anterior a la reforma de la LCT y la vigencia del CCC había discernido al respecto lo siguiente, que puede tomarse como guía con la nueva norma:

Deber se Seguridad. Ubicado en el terreno de las obligaciones, el deber de seguridad es contractual. Si el empleador lo incumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin pérdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus (Código Civil, art. 1201). Si causa daños, pueden buscar la correspondiente reparación.- CNAT. Expte. 25238/01. SD. 57479. Fecha: 30/09/04. “Baez, Elizabeth Etel c/Orígenes A-F.J.P. S.A. s/accidente-acción civil”. Sala VI. Capón Filas. Fernández Madrid

Principio de Indemnidad. El principio de indemnidad impide que el trabajador sufra daños a raíz de las labores que realiza. Este principio, captado normativamente en RCT art, 75 y en la ley 19587, obliga a la prevención eficaz de los riesgos del trabajo; cuando ella no es eficaz, o bien cuando el empleador, no sólo no ha prevenido sino por la manera de organizar y dirigir el trabajo, ha contribuido a causar el daño, la reparación del mismo es la respuesta.- CNAT. Expte. 25238/01. SD. 57479. Fecha: 30/09/04. “Baez, Elizabeth Etel c/Orígenes A-F.J.P. S.A. s/accidente-acción civil”. Sala VI. Capón Filas. Fernández Madrid.

Ius variandi. Facultad de modificar las condiciones del contrato. Límites expresos. Respeto acumulativo de límites. El art. 66 de la LCT que otorga al empleador la facultad unilateral y excepcional de modificar las modalidades de la prestación del trabajo, encuentra límites legales expresos. Ellos son: la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador abarcativa de la ausencia de daño material y moral. Sólo el respeto acumulativo de estos límites, aleja la posibilidad de una violación legal configurativa del abuso del derecho en los términos del art. 1071 del C. Civil. Más aún, la interpretación de la norma debe ser acorde con su excepcionalidad y requiere cuidado especial porque mal aplicado puede llevar a conculcar derechos de orden público. CNAT Sala VII Expte N° 14625/02 Sent. 37.284 del 23/2/04 “Salazar , Dolores c/ Banco Río de la Plata SA s/ despido” (Ferreirós – Rodríguez Brunengo). En el mismo sentido, Sala VII Expte N° 11.132/08 Sent. Def. N° 43.297 del 9/2/201 1 “Fernández, Diego Marcelo c/ Citibank N.A s/despido” (Ferreirós – Rodríguez Brunengo); Expte N° 8.600/08 Sent. Def. N° 43.414 del 23/3/20 11 “Walter Verónica María c/U.P.S. de Argentina S.A s/despido” (Ferreirós – Rodríguez Brunengo).

Daños resarcibles. Violencia laboral. Ambiente de trabajo hostil. Maltrato personal. Daño moral. Procedencia. De los elementos probatorios de la causa no es difícil colegir que tanto el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios la reclamante como el maltrato personal que padeció de sus compañeros y superiores jerárquicos, han podido razonable y presumiblemente generar dolor moral, sufrimiento emocional y padecimientos que deben ser reparados. Sin llegar a calificar la situación como “mobbing” se desprende que es necesario fijar una reparación de ese daño padecido por la trabajadora. No puede soslayarse que el art. 75 LCT, en su párrafo 2° reenvía a tal fin a las normas de la ley 24557 que no contempla ningún supuesto de daño moral resarcible. Tampoco el listado del decreto 658/96 reconoce entre las enfermedades que contempla, las derivadas del ambiente hostil de trabajo. Como corolario, corresponde fijar una reparación conforme con las reglas generales que emanan del derecho común (arts. 1068, 1069 y 1078 del C. Civil). Para ello será necesario considerar que ese consuelo o bálsamo para el alma puede lograrse obteniendo descansos reparadores, un viaje compensador, unas vacaciones, acceso a distracciones, lecturas, espectáculos etc.; por lo que teniendo en consideración la magnitud y duración el hecho ofensor, las circunstancias del ámbito injuriante, la situación personal de la víctima, su salario y antigüedad, resulta adecuado fijar esa partida en la suma de $20.000, la cual sólo llevará intereses de no ser abonada 24 por la demandada dentro del plazo de cinco días de que se notifique la liquidación del art. 132 de la LO. CNAT Sala II Expte N° 7358/05 Sent. Def. Nº 95.304 del 12/10/2007 « R., F F. c/ Cablevisión SA s/ despido » (Maza – Pirolo)

Medida cautelar. Art. 66 según ley 26.088. Carácter cautelar de la medida prevista en dicha norma que no supone avanzar sobre la cuestión que es objeto de la litis. En el proceso sumarísimo fundado en el art. 66 L.C.T. (ley 26.088) y ante la sola petición del interesado, el juez interviniente deberá disponer sin más trámite la prohibición de innovar (siempre que no se trate de una modificación de carácter general); y si, eventualmente, entendiera que el accionante, por cualquier motivo, carece de derecho a promover la acción, deberá desestimarla “in limine”. En este tipo de proceso no resulta menester invocar y acreditar la existencia de “peligro en la demora” requisito usual en los ordenamientos procesales, al tratarse de una medida consagrada en una norma sustancial que, obviamente, prevalece por sobre Poder Judicial de la Nación 39 USO OFICIAL las disposiciones rituales. La adopción de esta medida cautelar no implica abrir juicio acerca de la pertinencia de la acción deducida, la viabilidad de las defensas y la trascendencia que deba adjudicársele al extremo señalado al momento de dictar el pronunciamiento de fondo, sino, simplemente, el mantenimiento de una cautela impuesta por el legislador hasta tanto exista pronunciamiento firme sobre el punto. CNAT Sala X, Expte. N° 17.906/07 Sent. Int. N° 14.752 del 27/0 9/2007 “Azansa, Andrea Gabriela c/Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/juicio sumarísimo”.

Despido sustentado en la no prestación efectiva de tareas. Art. 1201 Código Civil. Ejercicio regular de un derecho./ El acto omisivo del trabajador que, en procura del cobro de sus salarios ante el incumplimiento patronal, retiene tareas en ejercicio de la facultad que le acuerda el art. 1201 del Código Civil, no puede erigirse en ilícito alguno, en tanto no es más que el ejercicio regular de un derecho que le es propio (conf. arg. Art. 1071 Cód.Civil), por lo que el despido de los trabajadores sustentado en la no prestación efectiva de tareas, deberá considerarse desajustado a derecho. CNAT. Expte. 22970/01. SD. 92967. Fecha: 21/10/04. “Guillen, Zulma Beatriz y Otros c/La Internacional Emp. De Transporte de Pasajeros S.A. y O. s/despido”. Sala II. González. Rodríguez.

4.- La clave en la práctica:

En la práctica, ante situaciones amenazantes o perjudiciales para la mentada integridad psico-física-moral del trabajador, conviene realizar lo siguiente:

a) Intimar al empleador a cumplir el deber de seguridad y cesar en la conducta afectativa, o bien a restablecer o brindar las condiciones  de sanidad correspondientes, indicando concretamente la afectación de salud o moral que puede sufrirse o sufre el trabajador ,  esgrimiendo además el art. 75 LCT o 1031 CCC –  según que la condición desfavorable derive de decisiones modificatorias de la patronal o condiciones de hecho en el lugar de trabajo – a fin de retener tareas hasta tanto no se cumpla íntegramente con el deber de seguridad del art. 75 LCT, y los deberes emanados de los arts. 62, 63 y 65 LCT

b) Actuar preventivamente de modo preferente y  previo a la producción de cualquier perjuicio, o bien reducirlo a la mínima expresión viable; al cumplimiento de este objetivo se dirige como primer paso la retención de tareas mediante notificación fehaciente debidamente fundada; el segundo paso podría ser la interposición de una medida cautelar, con fundamento en el art. 75 LCT o en la acción del art. 1711 CCCC

c) Recabar la mayor cantidad de probanza posible relativa al daño, o al peligro de daño a la integridad físico-psíquica del trabajador a fin de acreditar en sede judicial no solo el fundamento de la acción y de la cautelar, sino de la retención de tareas.

5.- Conclusiones:

Del desarrollo expuesto, podemos fácilmente colegir que existen diversas herramientas de uso y conocimiento indispensable a fin de tutelar la integridad humana (psico-física-moral) del trabajador, de la que debemos hacer uso sin hesitaciones, defendiendo la aplicación de todo el plexo normativo a disposición, después de todo el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna, manda proteger al trabajo en sus diversas formas, imperativo que comprende no sólo a todos los poderes públicos, sino a cada uno de los ciudadanos. Nosotros pues, somos sus primeros guardianes.

Dr. Gustavo Ezequiel Gutierrez. Abogado Laboralista