Publicidad y propaganda
La publicidad tiene como fin inmediato llevar la atención del público hacia un determinado producto o servicio para así impulsar su venta o contratación. Es decir, conlleva la difusión de un mensaje que tiene un fin de lucro. La propaganda, en cambio, carece de este fin buscando meramente la difusión de ideas sin perseguir otro que se aparte de dicha expansión del mensaje.
Nuestras economías han incorporado a la publicidad, convirtiéndola en una parte esencial de su estructura. La misma impulsa la oferta y demanda de bienes y servicios. Utilizada correctamente lleva a la expansión de la economía ya que informa a los usuarios acerca de la existencia de los productos o servicios disponibles en el mercado y crea recursos para los medios de comunicación masivos.
Publicista y publicitario.
El publicista es aquel que difunde ideas propias o ajenas. Publicitario es quien habitualmente cumple funciones técnicas en las agencias publicitarias, medios de difusión o productoras de publicidad. Me refiero a tareas artísticas, creativas e incluso administrativas.
El contrato publicitario
Primeramente, debemos comprender de qué se trata el llamado “contrato de publicidad”. Desde el punto del débito contractual de cada una de las partes se trata del acuerdo por el cual una parte asume la obligación de realizar anuncios publicitarios a cambio de una contraprestación ya lo sea en dinero o en especie. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria lo ha ubicado dentro del contrato de locación de obra. Se trata de una obra material e intelectual.
El locador o “agente publicitario” es intermediario entre el locatario o “anunciante” y el medio emisor; como así también es quien lleva adelante la creación artística, intelectual y creativa del mensaje publicitario o terciariza la misma mediante la contratación de dichos servicios.
Al ser un contrato innominado el Código Civil y Comercial de la Nación es claro en su art. 970 en cuanto a las reglas que rigen este tipo de acuerdos.
“…ARTICULO 970.- Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad…”
Pero la relación de negocios va mucho más allá de una locación de obra. Existe una necesidad del anunciante de brindar información sobre los bienes o servicios que ofrece, un objetivo de llamar la atención para así aumentar sus ventas. Es por ello que, previo a contratar un espacio, el anunciante está interesado en obtener una obra profesional creada por creativos publicitarios que planeen y proyecten una campaña publicitaria. Así muchas agencias cuentan con personas con dichos talentos mientras que otras contratan a terceros, lo que hace aún más compleja la relación.
Podemos entonces entender este tipo de relación comercial en contratos de publicidad; contratos de difusión en medios masivos y los contratos de producción creativa.
Podremos encontrarlos en un único o múltiples acuerdos y veremos en ellos características no solo de la locación de obra sino también de la locación de servicios, el mandato comercial, la comisión o el contrato de agencia. Y habrá un marco de leyes comerciales, marcarias, de patentes y demás, que regirán las consecuencias del contrato como así también el contenido del mismo.
Aquellos de creación publicitaria son los que se celebran con el fin de promover un producto contratando a creadores de ideas y de campañas publicitarias. Será la agencia de publicidad la que encausará la mecánica, el arte y la estrategia mediante profesionales del tema para concebir dicha difusión.
La obra publicitaria es el acuerdo por el cual el anunciante requiere a la agencia la tarea de crear una campaña publicitaria a cambio de una comisión fija calculada sobre el costo total del material publicitario y del espacio en los medios de difusión. Esto consiste en la retribución de la preparación, creación y ejecución de la campaña.
La “comisión de agencia” es la denominación otorgada a la remuneración que percibe el agente publicitario a cambio de los servicios de creación e intermediación. Su valor representa un porcentaje del costo del espacio adquirido al medio publicitario en cuestión con más los productos materiales que hagan a la campaña. Es por ello que la facturación al cliente se compone de ambos conceptos, es decir, el costo del espacio y la comisión de agencia.
Aquí cabe desglosar las características de la relación para poder abordar los conflictos que de ella pudieran surgir.
En primer lugar, en cuanto a su cumplimiento, el anunciante requiere del publicitario la difusión de la campaña que debe diferenciarse del éxito de la misma. Es decir, nos encontramos frente a una obligación de medios y no de resultados.
El publicitario actúa en nombre propio y por cuenta del anunciante, ello a cambio de una comisión. Es por ello que la agencia es un comerciante – muchas veces con forma de sociedad típica – actuando por cuenta ajena, siguiendo las indicaciones del anunciante.
No es común la exclusividad ya que los anunciantes suelen tener varias agencias publicitarias cumpliendo estas tareas para ellos, como así también la agencia publicitaria puede tener una gran cartera de clientes. Destacando, sin embargo, que debe respetarse la ética de no promocionar productos relacionados directamente con la competencia del cliente.
Los contratos de difusión publicitaria son aquellos celebrados tanto por el anunciante, como por la agencia a cuenta de éste último, con los medios de difusión masivos. El medio toma la obligación respecto a la otra parte de permitir la colocación de un mensaje publicitario en un espacio del medio de comunicación masivo que se maneja. Nos referimos a medios como la prensa, la radio, la televisión, los blogs, las revistas digitales, los sitios web, y cualquier otro espacio de difusión.
Son típicamente locaciones de obra y, como en el caso anterior, la obligación lo es de medios y no de resultados, refiriéndonos al éxito o no de la publicidad. La obligación del medio consiste meramente en ocupar el espacio contratado con el mensaje publicitario en los términos pactados. Será el cliente quien brinda el medio material para que esto sea posible.
Sobre este tema se ha pronunciado la jurisprudencia (CNCom., sala C, diciembre 20-1979, «Listas Argentinas, S. A. c. Corona, Sergio», E. D., t. 89, p. 720 -Rep. LA LEY, t. XL, A-I, p. 506, sum. 1, col. 1ª). En dicho fallo se resolvió que la reducción del tamaño del aviso constituyó un incumplimiento de la obligación de resultados pactada en el acuerdo.
Por último, el contrato de producción creativa se refiere al aspecto artístico y se celebra entre el anunciante o la agencia con los creadores o proveedores de creaciones publicitarias. Un ejemplo de resultados y sujetos de este tipo de acuerdos son los conocidos “jingles” publicitarios realizados por músicos profesionales, las fotografías de fotógrafos profesionales (incluyendo la contratación de modelos), las obras de dibujantes, las locuciones, etc.
Aquí es muy importante el aspecto intelectual de la obra que se geste en base a la relación. Es responsabilidad de la agencia recibir los resultados de este contrato de parte de los artistas autores del material, de forma adecuada para que se haga posible la cesión o asignación de las autorizaciones de uso al anunciante.
En cuanto a los autores en relación de dependencia, es aceptado que sus creaciones ingresan automáticamente en el derecho patrimonial de su empleador. Para que esto sea viable la creación debe ser objeto específico del contrato de trabajo y derivar de las tareas asignadas al dependiente.
Primeras conclusiones
Como vemos las relaciones comerciales derivadas de las necesidades modernas de difusión de productos y servicios generan relaciones jurídicas complejas, que deben ser analizadas cuidadosamente en cada caso para poder comprender qué normativa es la aplicable al momento en el que surjan conflictos derivados de la relación.
Abogado (UBA) en ejercicio independiente – Especialista en Derecho del Trabajo y Derecho Civil.
Autor y redactor de artículos jurídicos para múltiples medios (IProfesional, abogados.com, abogaciapractica.com).